Ello a pesar de que la evaluación de riesgos no los contempla para la lactancia natural y que el trabajo a turnos o en jornada nocturna no son factores de riesgo contemplados en los Anexos del RSP.
La trabajadora afectada es una “ATS/DUE que presta servicios en la Unidad de Asistencia Domiciliaria Rural de un Servicio autonómico de urgencias médicas, durante 120 días al año, en turnos de 17 y 24 horas, realizando tareas de asistencia sanitaria en domicilio y, excepcionalmente, en vía pública en las situaciones de urgencia y emergencia que así lo requieran.”
Tuvo un hijo “al que, por razones médicas, se aconsejó la alimentación mediante lactancia exclusivamente natural”.
“finalizada la licencia por maternidad, solicitó al INSS la prestación por riesgo durante la lactancia natural, que le fue denegada por la Entidad Gestora, exclusivamente «por no ser considerado el trabajo que desempeña como actividad de riesgo».”
“En el informe de evaluación de riesgos de su puesto de trabajo, que la sentencia de instancia da por reproducido, no se recoge la existencia de riesgos específicos para la lactancia, contemplándose como riesgos genéricos, entre otros: el manejo de productos químicos (instrunet -producto de desinfección para ámbito sanitario- alcohol, lejía), cortes y pinchazos con material utilizado en limpieza y desinfección, la exposición a agentes químicos y biológicos (tales como fluidos corporales, vómitos, sangre, etc.) y la carga mental por trabajo nocturno y a turnos”.
La demanda se sustenta en dos principios preventivos y a la vez, como no puede ser de otra forma, jurídicos:
El primero, por la existencia de transmisión de enfermedades al hijo, aunque no estén contempladas en la evaluación de riesgos laborales para la lactancia natural.
En este tema el TS es contundente:
“… frente a la justificación de la denegación de la prestación por parte de la Entidad Gestora basada exclusivamente en no considerar el trabajo de la actora una actividad de riesgo, la constatación del listado de riesgos comunes de dicha actividad basta, en un caso como el presente, para sostener que ninguna duda cabe del efecto que algunos de ellos tiene sobre la lactancia materna -recuérdese que se identificaba como riesgo «la exposición a agentes químicos y biológicos«-, sin que la falta de precisa evaluación de tal eventualidad pueda situar a la trabajadora en una posición de exclusión del acceso a la protección.”
El segundo, por la relevancia que el sistema de trabajo a turnos y/o nocturno pueda tener en la protección de la lactancia natural.
Empieza recordando la doctrina vigente: “… las circunstancias de trabajo a turnos o en jornada nocturna no son factores de riesgo contemplados en los Anexos VII y VIII del Reglamento de los Servicios de Prevención (RD 39/1997, de 17 de enero) «por mucho que resulte recomendable no hacer turnos nocturnos ni rotatorios y que los mismos no sobrepasen las 8 horas y que tengan adecuados períodos de descanso…» (Recuerda 6 sentencias del mismo Tribunal Supremo – SSTS)
Recuerda que “…también hemos declarado que esa pauta general admite una excepción en aquellos supuestos en que la incompatibilidad de la toma directa no se pueda paliar con la extracción de leche y su conservación, en razón del lugar y de las condiciones en que se desarrolla la prestación de servicios, como en el caso de las tripulantes de cabina de aviones…” (3 SSTS)
Y concluye revisando su Doctrina:
“… no sólo el listado de los Anexos del Reglamento no es exhaustivo, sino que, además, la delimitación de la contingencia en el caso de la lactancia natural no resulta en absoluto fácil, porque lo que se busca, en suma, es la constatación de que el amamantamiento se ve dificultado o impedido por el mero desempeño de la actividad laboral y, desde esa óptica, no bastará con que exista un peligro de trasmisión de enfermedades de la madre al hijo, puesto que tan perjudicial puede ser dicho contagio como la imposibilidad real de que el menor realice las imprescindibles tomas alimentarias.”
Por todo ello, el TS revisa su doctrina y concede a la trabajadora la prestación por riesgo durante la lactancia natural.
NOTA: No consta en los hechos probados “que la empresa ofreciera adaptación o reubicación de puesto a la trabajadora”.
Enlace a la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2018 (7 págs. 0,1Mb)
Artículo redactado por Josep Orrit Virós
EurOSHM de ENSHPO
Miembro de la Junta Directiva de AEPSAL